Ce s-ar întâmpla dacă dispare Oltchim!

În data de 23 mai, la Bucureşti, cu ocazia prezentării Raportului de activitate a Consiliului Concurenţei pe 2015, am avut onoarea să prezint un raport referitor la chestiunea ajutoarelor de stat în procedurile de insolvenţă, ocazia fiind generată de o anchetă aflată în curs de derulare relativă la un posibil (dar, în opinia mea, improbabil) ajutor de stat la Oltchim SA Râmnicu Vâlcea, societate aflată în curs de reorganizare judiciară, procedură în cadrul căreia sunt unul dintre administratorii judiciari.

Este important să spun că, în mod normal, la eveniment ar fi trebuit să participe şi Comisarul European pentru Concurenţă, doamna Margrethe Vestager, aceasta urmând a anunţa şi rezultatul investigaţiilor relative la unele companii româneşti (în afară de Oltchim, era aşteptat un răspuns şi în legătură cu Complexul Energetic Hunedoara), numai că motive obiective au împiedicat-o pe doamna comisar să participe fizic la eveniment, ea transmiţând participanţilor (peste 400 de oameni de afaceri, avocaţi, consultanţi, funcţionari şi birocraţi au fost în sală) un mesaj video.

Este, de asemenea, interesant că în panelul din care am făcut eu parte au luat loc atât doamna Paliu – Dragu, ministru de finanţe, cât şi trei secretari de stat, inclusiv dl Enache Jiru de la Ministerul Finanţelor.

În fine, trebuie să vă spun că cele de mai jos sunt transcrierea unui discurs oral susţinut de mine la acest eveniment, aşa că nădăjduiesc să îmi scuzaţi unele exprimări eliptice sau eventualele opacităţi, inerente unui discurs oral.

Măsurile de ajutor de stat, aşa cum rezultă atât din definiţia dată de legea română şi din Tratatul Uniunii Europene (a se vedea art. 107), sunt măsuri administrative, acte de voinţă, acte de putere ale autorităţilor publice, care au, printre altele, efect de afectare sau de tulburare a concurenţei pe piaţa relevantă. Din acest punct de vedere, este o greşeală (iar aceasta este gravă, întrucât, din păcate, vine de la Comisia Europeană) confundarea unei măsuri administrative, care este un act unilateral de autoritate publică, cu o soluţie judecătorească, aşa cum este cea de confirmare a unui plan de reorganizare. Oricum, e bine de ştiut că hotărârea de confirmare a unui plan este una foarte specială, pentru că nu este vorba doar de exerciţiul acelei puteri în stat care se numeşte „justiţia”, ci este vorba despre a confirma un vot al creditorilor care se dă asupra unui plan de reorganizare.

Ceea ce este tipic procedurii insolvenţei este că ea este o procedură colectivă, concursuală, o procedură de sacrificiu, unde toţi cei care participă la acest vot asupra planului de reorganizare acceptă un sacrificiu sau o pierdere. Iar planul este confirmat de un judecător sindic. Din acest punct de vedere, acolo unde este vorba despre un plan de reorganizare judiciară, nu se poate vorbi despre un ajutor de stat, pentru că din start este exclusă ideea unei măsuri administrative luate de o autoritate publică.

În plus, o societate care este supusă unei proceduri de reorganizare este o întreprindere care se află în dificultate. Comportamentul partenerilor unei astfel de întreprinderi aflate în dificultate, atât al cel al investitorilor privaţi, cât şi cel al creditorului public (al autorităţii publice), este complet diferit de comportamentul pe care l-ar putea avea aceiaşi „actori” faţă de o întreprindere in bonis. Desigur că un investitor privat, în intenţia de a-şi recupera creanţele faţă de o societate in bonis, se comportă, în principal, după cum îi dictează scopul obţinerii de profit. Din punctul acesta de vedere, testul investitorului privat, când este vorba despre o astfel de societate in bonis, trebuie să fie ghidat de scopul principal al unui investitor privat, adică ideea de obţinere de profit din acest comportament.

Dar, când vorbim despre o întreprindere în dificultate, obţinerea de profit direct nu mai este posibilă decât în mod parţial şi indirect. De ce? Pentru că o întreprindere în dificultate este o întreprindere care ameninţă să intre în faliment, iar investitorul trebuie sa încerce, mai degrabă, să evite pierderea ce ar rezulta din falimentul debitorului. De aceea, el este forţat la compromisuri: ştergeri totale sau parţiale ale creanţelor contra acelei întreprinderi, eşalonări, discounturi etc. În plus, din momentul în care o astfel de întreprindere intră în faliment, nu mai este vorba exclusiv de interesele acţionarilor/proprietarilor întreprinderii. Este vorba despre un complex de interese mult mai larg şi mult mai important decât cel al acţionarilor direcţi (shareholders) sau al proprietarilor întreprinderii. E vorba de interesele acţionarilor indirecţi ai întreprinderii (stakeholders), adică de acele persoane sau entităţi care, fără să fie acţionarii direcţi ai întreprinderii, totuşi sunt dependente, într-o măsură mai mică sau mai mare, de supravieţuirea întreprinderii. Este vorba de salariaţi, comunitatea locală, furnizorii de utilităţi şi chiar de bănci. O societate care dispare din faliment înseamnă un contribuabil în minus, un furnizor de locuri de muncă directe sau pe orizontală în minus, un client în minus pentru furnizorii de utilităţi sau pentru bănci etc.

Cu cât este mai mare întreprinderea, cu atât acest minus este mai important şi mai greu de consecinţe. Dacă vorbim, spre exemplu, despre Oltchim sau despre Complexul Energetic Hunedoara, vorbim nu doar de simpli agenţi economici care se află în dificultate, nu doar de simpli agenţi economici care sunt deţinuţi de stat şi care, direct sau pe ascuns, ar putea fi ajutaţi de stat, ci vorbim de agenţi economici care în mod direct generează mii de locuri de muncă, iar pe orizontală generează zeci de mii de locuri de muncă; vorbim de agenţi economici singulari in zona lor de activitate pentru ca se întâmplă ca în regiune acestia să fie cam singurii furnizori de locuri de muncă. În cazul Oltchim vorbim chiar de un agent economic care în România, din nefericire, la ora actuală, reprezintă singurul agent economic pe această piaţă a produselor chimice şi petrochimice. Nu mai există aşa ceva în România; de altfel, un agent economic de dimensiunea Oltchim şi de diversitatea produselor Oltchim nu mai există nici măcar în regiunea central-estica a Europei. Nici în Bulgaria, nici în Ungaria, nici în Austria şi nici în Serbia nu mai există o întreprindere de o asemenea dimensiune.

În altă ordine de idei, nu orice ajutor de stat este suspect de a fi ilegal. În legătură cu ajutoarele de stat ilegale, trebuie reamintit că acestea sunt considerate incompatibile cu scopurile Tratatului dacă sunt acordate în mod selectiv. Selectivitatea, al treilea criteriu cumulativ impus de art. 107 alin. (1) din Tratatul Uniunii pentru a ne afla în situaţia unui ajutor de stat ilegal, nu există în cazul unei societăţi aflate în insolvenţă. E adevărat că oricine poate să fie într-o situaţie de dificultate, oricine poate să fie în insolvenţă, inclusiv o mare companie publica. Dar este o greşeală conceptuală gravă să consideri că votul pe care îl dă Fiscul, spre exemplu, sau un alt creditor bugetar, pentru aprobarea un plan de reorganizare judiciară, ar fi o măsură administrativă selectivă. Societatea aceea nu se află în insolvenţă pentru că ar fi vrut să fie în insolvenţă sau pentru că ar fi avut şi altă opţiune, iar votul pentru plan nu este dat pentru că statul, ca autoritate publică, ar fi vrut să ajute societate ori pentru că ar fi avut şi altă opţiune, pe care nu a urmat-o. În sistemul legii noastre, un debitor este în procedura de insolvenţă pentru că este obligat să ceară deschiderea unei asemenea proceduri (şi să se pună sub protecţia tribunalului) de îndată ce starea de insolvenţă se va fi instalat. Acel debitor care se află în stare de insolvenţă nu are o opţiune: el are la dispoziţie 30 de zile să se declare în insolvenţă; sancţiunea omisiunii de a face o astfel de declaraţie este închisoarea pentru bancrută simplă. Pentru acel debitor, a cere insolvenţa nu este o facultate, ci o obligaţie; a obţine beneficiul unei reorganizări judiciare nu este ca şi când şi-ar fi acordat singur un ajutor sau ca şi când ar fi obligat statul să îi acorde un ajutor – există un vot asupra planului, care se dă pe 5 categorii de creditori, cu majorităţi absolute în cadrul fiecărei categorii şi există, ulterior, o hotărâre a judecătorului sindic de confirmare a planului, care ţine cont şi de votul creditorilor, dar şi de fezabilitatea planului.

Şi mai semnificativ din perspectiva (ne)selectivităţii este faptul că, odată deschisă procedura insolvenţei, orice creditor, deci şi statul sau entităţile deţinute/controlate de stat, trebuie să participe la procedură (adică, aşa cum se spune în jargonul juridic, să fie parte din „masa credală”). Omisiunea de a cere participarea la procedură este sancţionată cu înlăturarea creditorului din procedură – acel creditor devine străin de procedură, fiind în imposibilitatea de a mai pretinde ceva de la debitor.

În fine, a vota sau nu un plan de reorganizare înseamnă diferenţa între sumele de bani ce ar fi obţinute de creditor din continuarea activităţii debitorului şi sumele de bani ce ar reveni creditorilor ne-garantaţi dintr-un faliment (de regulă, aceste sume sunt egale cu zero).

continuare